(...) "Posibilidad de
practicar diligencias de análisis de ADN
Otra cuestión que ha
generado dudas es si puede el Fiscal, en el seno de sus Diligencias de
investigación, acordar la exhumación de restos de recién nacidos fallecidos y
la práctica de pruebas de ADN.
La Ley Orgánica
15/2003, de 25 de noviembre, en relación con los análisis del ADN introdujo en
la LECrim tres normas: el art. 326 párrafo tercero, el art. 363 párrafo
segundo, y una nueva Disposición adicional tercera. El primer precepto reseñado
regula la recogida de vestigios, el segundo la obtención de muestras biológicas
del sospechoso y la Disposición adicional tercera habilita al Gobierno para
regular la Comisión nacional sobre el uso forense del ADN. Esta última
previsión fue desarrollada por el Real Decreto 1977/2008, de 28 de noviembre, por
el que se regula la composición y funciones de la Comisión Nacional para
el uso forense del ADN.
La Ley Orgánica
10/2007, de 8 octubre, reguladora de la bases de datos policial sobre
identificadores obtenidos a partir del ADN complementa la normativa sobre
utilización del ADN en el proceso penal.
El mandato contenido
en la Disposición adicional primera de la LO 10/2007, de integrar, en la base
de datos policial los distintos ficheros y bases de datos de ADN pertenecientes
a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado existentes a la entrada en
vigor de la Ley ha sido desarrollado mediante la Orden del Ministerio del
Interior 177/2008, de 23 de enero , por la que se crean los dos únicos ficheros
policiales que contienen los datos identificativos obtenidos a partir de los
análisis de ADN, tanto en el marco de investigaciones criminales (INTSAIP) como
en los procesos de identificación de cadáveres o de personas desaparecidas
(INT-FENIX), siendo el órgano administrativo responsable de los citados
ficheros, y de su gestión, el Ministerio del Interior.
Las dudas en torno a
si puede el Fiscal acordar por sí la práctica de tal diligencia deben
entenderse solucionadas de raíz tras la entrada en vigor de la
LO 10/2007, que ha
relativizado el cuasi monopolio jurisdiccional que parecía stablecerse en el
art. 326 LECrim, en tanto su Disposición Adicional Tercera establece que para
la investigación de los delitos…la policía judicial procederá a la toma de
muestras y fluidos… del lugar del delito. Por tanto, si la Policía está legitimada
para recoger tales restos sin necesidad de autorización judicial, tanto más
lo estará el Fiscal.
Cabe,
consiguientemente afirmar que el Fiscal puede acordar por sí la recogida de
restos biológicos sin necesidad de autorización judicial. En efecto, no es
precisa tal autorización ni para la toma de muestras ni para la exhumación, siempre
que se cuente con el consentimiento de los interesados, toda vez que no se
trata de un supuesto de obtención de muestras corporales realizadas de forma directa
sobre el sospechoso o imputado en un procedimiento penal, sino de un acto
voluntario, interesado y autorizado por los propios denunciantes en relación a
los restos cadavéricos de quienes se supone que son sus propios hijos biológicos,
y en tanto tal diligencia no implica restricción de derechos fundamentales.
Como señala la STS nº
179/2006 de 14 de febrero, en nuestra legislación quedan bien diferenciadas las
diligencias de obtención de muestras para la práctica de prueba de ADN del
cuerpo del sospechoso de aquéllas otras relacionadas con el análisis de ADN en
la investigación penal, en las que no se precisa incidir en la
esfera privada con afectación de derechos fundamentales.
Aunque la toma de
muestras tras la exhumación de un cadáver no es en sentido estricto toma de
muestras del lugar del delito (Disposición Adicional Tercera LO 10/2007)
debe entenderse que es una diligencia no sometida al monopolio jurisdiccional
pues no quedan afectados derechos cuando se cuenta con el consentimiento
de los que aparecen como familiares directos del fallecido.
A tales efectos se recabará tal
consentimiento en el seno de las Diligencias de investigación con carácter previo a la
práctica de la exhumación y toma de muestras.
En el caso de no
contarse con tal consentimiento –hipótesis que será excepcional en este tipo de investigaciones,
precisamente impulsadas por las víctimas- razones de
prudencia aconsejarán judicializar las actuaciones para que sea el Juez de
Instrucción quien resuelva tras ponderar los derechos e intereses en conflicto.
Desde luego, la
obtención de muestras de personas no imputadas y con su consentimiento, es
claro que no precisará de autorización judicial, por no suponer afectación de
derecho alguno. Este supuesto es nítidamente distinto a los analizados en
SSTS nº 1190/2009, de 3 de diciembre y nº 949/2006, de 4 de octubre y que
llevan a nuestro Alto Tribunal a declarar que es claro que la resolución judicial
es necesaria bajo pena de nulidad radical, cuando la materia biológica de
contraste se ha de extraer del cuerpo del acusado y éste se opone a ello.
Tampoco es necesaria
la presencia del fedatario público en la recogida de muestras (vid. STS
nº 1190/2009, de 3 de diciembre).
Debe recordarse la
importancia tanto cuando la muestra se obtenga en sede policial, como Fiscal,
como cuando sea autorizada judicialmente, de la debida constancia de la cadena
de custodia, cuya infracción puede llevar a la nulidad de la diligencia (vid.
SSTS nº 701/2006, de 27 de junio y nº 501/2005, de 19 de abril). Las
irregularidades en la cadena de custodia suponen una “devaluación garantista de
su autenticidad” que “podría llegar hasta la descalificación total de la
pericia si la cadena de custodia no ofreciese ninguna garantía” (SSTS nº
813/2008, de 2 de diciembre, nº 179/2006, de 14 de diciembre).
El respeto de las
exigencias de la cadena de custodia está orientado a garantizar la identidad
entre la muestra recogida y la analizada.
Tampoco debe
olvidarse que en relación con tal recogida lo esencial es que se realice por
personal especializado.
La exigencia de
respeto a la cadena de custodia lleva a la necesidad de hacer constar las
personas que hayan podido tener contacto con las muestras o vestigios durante
la totalidad del proceso.
En este sentido, es
necesario documentar la recogida de las muestras, si bien los supuestos de
mala praxis que pudieran detectarse pueden solventarse acreditando la no
infracción de la cadena de custodia, mediante la declaración testifical de los
funcionarios que recogieron los vestigios, de los que los remitieron y de los
técnicos que la recibieron (STS nº 949/2006, de 4 de octubre).
Para la realización
de la diligencia de exhumación y toma de muestras deberá oficiarse al
correspondiente Servicio de Cementerios del Ayuntamiento a fin de que el mismo
se encargue de organizar el dispositivo material necesario.
Deberá igualmente
oficiarse al Instituto de Medicina Legal competente, a fin de que un Médico Forense
asista y participe en la diligencia de exhumación, tome las muestras
necesarias y posteriormente las remita al Instituto Nacional de Toxicología
conforme al “Protocolo de Actuación para la Identificación Genética en los Casos de
Adopciones Irregulares y Sustracción de Recién Nacidos”, aprobado por el
Ministerio de Justicia.
El Médico Forense será igualmente el
encargado de tomar las muestras necesarias de los presuntos progenitores
a fin de que pueda llevarse a cabo el estudio comparativo de ADN.
Deberá también
librarse oficio al Instituto Nacional de Toxicología para que, una vez
recibidas las muestras procedan a la realización de análisis y estudio
comparativo de ADN, para su posterior remisión a la Fiscalía Provincial.
En efecto, la
comparativa de las muestras podrá encargarse al Instituto Nacional de
Toxicología, como órgano técnico adscrito al Ministerio de Justicia, cuya misión es
auxiliar a la Administración de Justicia, conforme al Real Decreto 862/1998, de
8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Instituto de Toxicología.
Entre las funciones
del Instituto de Toxicología está la de practicar los análisis e investigaciones toxicológicas que sean ordenados por las autoridades judiciales,
las gubernativas, el Ministerio Fiscal y los médicos forenses en el curso de
las actuaciones judiciales o en las diligencias previas de investigación efectuadas por el
Ministerio Fiscal (art.
2 b Real Decreto 862/1998).
Del mismo modo habrá
de librarse oficio a la Policía Judicial a fin de que asistan a la exhumación,
y elaboren un atestado con reportaje fotográfico de la diligencia.
Deberá tenerse
presente la distinción que el art. 3 LO 10/2007 hace en cuanto a la inscripción
en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN:
mientras que los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de
identificación de restos cadavéricos se inscriben sin más, para poder inscribir
los datos identificativos obtenidos a partir del ADN de los afectados será
necesario que presten expresamente su consentimiento. A efectos de la presente
Circular, por afectados habrán de entenderse comprendidas las víctimas y
testigos.·" (...)
Fuente: Memoria 2012 Fiscalía General del Estado (Sobre unificación de criterios en los procedimientos por sustracción de menores recién nacidos)
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